Незаконная минимизация налогов («налоговая оптимизация»)

Эксперт: Многие ходовые схемы налоговой оптимизации, считавшиеся безопасными, могут стать токсичными

важно обратить внимание на регулирование, приходящее взамен указа № 488, прекратившего действие с 1 января.
Речь идет о нормах, направленных на пресечение деятельности лжепредпринимательских структур.
В соответствии с пунктом 4 ст. 33 нового НК налоговая база и сумма подлежащего уплате (возврату) налога по результатам проверки подлежат корректировке при наличии хотя бы одного из следующих оснований:
— установление искажения сведений о фактах совершения хозяйственных операций, об объектах налогообложения, подлежащих отражению плательщиком в бухгалтерском или налоговом учете либо налоговой отчетности плательщика;
— основной целью совершения хозяйственной операции является неуплата (неполная уплата) или зачет (возврат) суммы налога;
— отсутствие реальности совершения хозяйственной операции (включая случаи, когда фактически не поступил товар, не выполнены работы, не оказаны услуги, не переданы имущественные права).

Мнение. Указ № 488 отменили. Но давление на бизнес возрастет

К сожалению, опасения бизнеса подтвердились и в новой редакции Налогового кодекса, где появился механизм, который по сути повторяет правила указа № 488.
Основные тезисы данного механизма:
— налог может быть скорректирован контролирующим органом по результатам проверки;
— основанием корректировки является искажение в бухгалтерских или налоговых документах (1), отсутствие реальности совершения хозяйственной операции (2) или если основной целью совершения хозяйственной операции являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет, возврат суммы налога (сбора) (3).
...
Принципиальных отличий новой нормы от положений указа № 488 лишь два.
Во-первых, сейчас можно попасть на пересчет налогов и стать должников перед бюджетом даже в случае совершения реальной хозяйственной операции, если контролирующий орган придет к выводу, что целью этой операции является уход от налогов. Это безусловное ужесточение налогового законодательства. Нужно понимать, что в результате совершения подавляющего большинства хозяйственных операций у одного из контрагентов происходит уменьшение налоговой базы. Решение о том, является ли такое уменьшение единственной целью сделки, отдается на откуп контролера.
Во-вторых, с отменой указа № 488 пропадают основания для ведения реестра коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере. Таким образом, исчезает автоматическая доплата налогов в случае совершения сделок с лжепредпринимательскими структурами из указанного реестра. Думается, что при совершении сделки с лжепредпринимателями контролеры проведет корректировку налогов в сторону доплаты по другим основаниям. К примеру, признают сделку бестоварной на основании объяснений должностных лиц, которые укажут, что не совершали отгрузку. Обычно такие объяснения даются в том ключе, что руководителем был назначен формально и деятельность от имени компании вели иные лица, хозяйственные операции мной не проводились и т.п. И тут возникает дополнительная проблема, которая заключается в том, что исчезает один из источников проверки контрагентов и возможность доказательства собственной добросовестности, если сделка была совершена с контрагентом, не включенным в реестр. Таким образом, пользы от отмены реестра без исключения негативных последствий со сделками с теми, кто попал бы в реестр, нет.
В новом НК плательщику предоставляется право в целях проверки благонадежности деловой репутации использовать информацию, не составляющую налоговую тайну и содержащуюся в государственных информационных ресурсах (системах), предоставляемую посредством единого портала электронных услуг общегосударственной автоматизированной системы. Однако, сведения, содержащиеся на портале минимальны и никак не позволяют адекватно проверить контрагента или хоть как-то заместить информацию из реестра, для ведения которого отпадают правовые основания.
В итоге вместо прорыва мы получили расширение спектра инструментов давления на бизнес.

Указ Президента Республики Беларусь от 18 апреля 2019 г. № 151 «Об изменении указов Президента Республики Беларусь»

1. Внести изменения в следующие указы Президента Республики Беларусь:
1.1. пункт 10 Положения о Департаменте финансовых расследований Комитета государственного контроля, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 11 февраля 2009 г. № 87, дополнить подпунктами 10.7 и 10.8 следующего содержания:
«10.7. составлять в порядке, определенном Комитетом государственного контроля по согласованию с Советом Министров Республики Беларусь, заключения об установлении оснований, указанных в пункте 4 статьи 33 Налогового кодекса Республики Беларусь, влекущих корректировку налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате (зачету, возврату) налога (сбора), и направлять их субъектам предпринимательской деятельности, в отношении которых они составлены;
10.8. при выявлении фактов совершения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями хозяйственных операций с субъектом предпринимательской деятельности, в отношении которого составлено заключение, предусмотренное в подпункте 10.7 настоящего пункта, направлять в порядке, определенном Комитетом государственного контроля по согласованию с Советом Министров Республики Беларусь, этим юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям информацию о таких хозяйственных операциях.
Указанная информация должна включать предложение самостоятельно осуществить в соответствии с Налоговым кодексом Республики Беларусь корректировку налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате (зачету, возврату) налога (сбора), а также уплату невнесенных налогов (сборов).»;
1.2. в Указе Президента Республики Беларусь от 16 октября 2009 г. № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь»:
в части первой пункта 8:
абзац четвертый изложить в следующей редакции:
«Комитетом государственного контроля (либо по его поручению территориальными органами Комитета государственного контроля, территориальными органами финансовых расследований), Государственным таможенным комитетом (либо по его поручению таможнями), Министерством по налогам и сборам (либо по его поручению территориальными органами этого Министерства) в отношении субъектов, по которым Департаментом финансовых расследований Комитета государственного контроля составлены заключения об установлении оснований, указанных в пункте 4 статьи 33 Налогового кодекса Республики Беларусь, влекущих корректировку налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате (зачету, возврату) налога (сбора) (далее - заключение), а также иных проверяемых субъектов - при наличии сведений о совершении сделок (операций) с субъектами, в отношении которых составлены заключения;»;
подстрочное примечание «4» к абзацу четвертому исключить;
абзац шестой подпункта 12.3 пункта 12 изложить в следующей редакции:
«необходимость проверки субъектов, в отношении которых составлены заключения, а также иных проверяемых субъектов – при наличии сведений о совершении сделок (операций) с субъектами, в отношении которых составлены заключения;»;
…
3. Признать утратившими силу:
абзац десятый части первой пункта 19 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1;
Указ Президента Республики Беларусь от 23 октября 2012 г. № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств»;
…
4. Комитету государственного контроля по согласованию с Советом Министров Республики Беларусь определить порядок:
составления и направления Департаментом финансовых расследований Комитета государственного контроля субъектам предпринимательской деятельности заключений об установлении оснований, указанных в пункте 4 статьи 33 Налогового кодекса Республики Беларусь, влекущих корректировку налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате (зачету, возврату) налога (сбора);
оформления и направления Департаментом финансовых расследований Комитета государственного контроля юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям информации о выявленных фактах совершения ими хозяйственных операций с субъектом предпринимательской деятельности, в отношении которого составлено заключение, названное в абзаце втором настоящего пункта.
5. Совету Министров Республики Беларусь в трехмесячный срок обеспечить приведение законодательства в соответствие с настоящим Указом.
6. Настоящий Указ вступает в силу в следующем порядке:
подпункты 1.3 и 1.4 пункта 1 - через десять дней после официального опубликования данного Указа;
подпункт 1.5 пункта 1 - после официального опубликования настоящего Указа;
иные положения этого Указа - после его официального опубликования и распространяют свое действие на отношения, возникшие с 1 января 2019 г.

Верховный суд пояснил, как применять статью 33 Налогового кодекса

Комментируя положение о том, как устанавливается цель хозоперации, Верховный суд отмечает, что «основной целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель, а не получение необоснованных преимуществ в налогообложении в нарушение установленных НК принципов».
При этом признается, что «положения НК не ограничивают право плательщиков проводить свои хозяйственные операции так, чтобы налоговые последствия были минимальными, однако в избранном плательщиком варианте сделки (операции) не должен присутствовать признак искусственности, лишенной хозяйственного и экономического смысла».
Примерами таких действий являются:
передача вычетов по НДС при реорганизации, в т.ч. «по цепочке» с осуществлением нескольких реорганизаций;
проведение разовых экспортных операций, облагаемых по ставке НДС в размере 10%, на незначительные суммы для получения права на зачет или возврат НДС из бюджета в полном объеме, в десятки раз превышающего оборот по реализации;
отражение в налоговых декларациях выручки от реализации в минимальном размере и заявление к возврату вычетов по НДС в полном объеме (под ставку 10%), при этом товар фактически не приобретался;
оформление недостоверных первичных учетных документов по реализации товаров на внутреннем рынке по ставке НДС в размере 10% по ценам, ниже себестоимости или цены приобретения, повлекшее превышение вычетов по НДС над исчисленным налогом и вычет НДС в полном объеме при отсутствии фактической реализации;
использование ИП для документирования хозяйственной операции для неправомерного возврата сумм НДС, а также обналичивания полученных ИП денежных средств;
создание нескольких субъектов хозяйствования, прикрывающих деятельность одного субъекта, не отвечающего условиям для применения специального режима налогообложения, для использования преимуществ, предусмотренных таким режимом (признаки: между руководителями и учредителями организаций есть родственные отношения, участники зарегистрированы по одному адресу, кадры вновь созданных организаций формируются за счет работников основной организации, у подконтрольных организаций нет активов для самостоятельного ведения деятельности, товары хранятся на одном складе, имеется общий офис и т.д.);
подмена трудовых отношений гражданско-правовыми — заключение договоров с ИП, которые фактически продолжают выполнять функции, предусмотренные трудовыми договорами, местом оказания является, как правило, офис организации, выполняемые функции, условия, режим работы и др. аналогичны при выполнении трудовых обязанностей;
реализация взаимосвязанных хозопераций, направленных на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения с целью вывода прибыли за пределы республики.
Отсутствие реальности совершения хозяйственной операции может быть подтверждено:
фактами, свидетельствующими о том, что исполнение спорной сделки выполнено непосредственно проверяемым плательщиком, а не лицом, указанным в учетном документе;
фактами совершения плательщиком операций с товаром, который он не производил или не мог реально произвести;
фактами выполнения работ (оказания услуг) плательщиком при отсутствии у него персонала, оборудования и технических средств для их выполнения.

«РАНЬШЕ ЮРИСТЫ МОГЛИ СКАЗАТЬ «ТАК МОЖНО, А ТАК НЕЛЬЗЯ», СЕЙЧАС — «А МЫ НЕ ЗНАЕМ»

Напомню, бизнес долго боролся за отмену указа № 488. Казалось, что проблема решена. Но странные вещи произошли с новым Налоговым кодексом. В Минфине мы долго обсуждали формулировки статьи 33 — мы их не поддержали в предложенном виде. Не дал одобрения и Совет по развитию предпринимательства. Тогда решили этот вопрос отложить. Но, откуда не возьмись, в новом кодексе появилась статья в том виде, в котором ее бизнес вообще не видел и не обсуждал!
Да, многие страны ввели похожие нормы, чтобы бороться со схемами ухода от налогов. Но ведь нужно учитывать разницу в правоприменительной практике! Там суды по-другому относятся к таким делам. В тех странах, на которые ссылаются чиновники, очень много времени и ресурсов необходимо, чтобы доказать в суде умысел. А у нас что — уровень доверия к экономическим судам оставляет желать лучшего.
Поэтому, учитывая ту перекошенную правоприменительную практику, которая была по аналогичным формулировкам указа, бизнес вправе сомневаться и опасаться. Что будет в реальности? Как будет оценивать суд? Какие разъяснения дадут Минфин, МНС и ДФР? Где граница между законной налоговой оптимизацией и нарушением?
Опять появляется главный страх бизнесмена: «За что еще меня могут взгреть?» Если раньше я шел к юристам, советовался, и они могли мне сказать: «Так можно, а так нельзя», то сейчас говорят: «А мы не знаем». То есть мы пять месяцев живем в неопределенности. Мы ждем пояснений от госорганов и реальной наработанной правоприменительной практики.

О мониторинге правоприменительной практики налоговых органов положений пункта 4 статьи 33 Налогового кодекса Республики Беларусь