Шлагбаум

АНАЛИЗ
письма Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 11.09.2017, Министерства жилищно-коммунального хозяйства Республики Беларусь от 18.09.2017 № 02-2-04/11800/03-12/721 «Об установке шлагбаумов»

Преамбула
В преамбуле письма Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 11.09.2017, Министерства жилищно-коммунального хозяйства Республики Беларусь от 18.09.2017 № 02-2-04/11800/03-12/721 «Об установке шлагбаумов» (далее – письмо) сказано: «…в целях обеспечения комфортной среды проживания населения и повышения уровня благоустройства придомовых территорий, расположенных на землях общего пользования…».
1. В п. 48 ст. 1 Жилищного кодекса Республики Беларусь от 28.08.2012 № 428-З (далее – ЖК) содержится определение следующего термина: «Придомовая территория – земельный участок, на котором расположены жилой дом, элементы озеленения и иные объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства этого жилого дома». Пункт 47 ст. 1 ЖК в редакции Закона Республики Беларусь от 04.05.2019 г. № 185-З содержит определение следующего термина: «Придомовая территория – земельный участок, предоставленный для строительства и (или) обслуживания недвижимого имущества землепользователям в соответствии с законодательными актами в области охраны и использования земель». Из данных определений следует, что придомовая территория – это «земельный участок». Согласно абз. 18 ст. 1 Кодекса Республики Беларусь о земле № 425-З от 23.07.2008 (далее – КоЗ) «земельный участок – часть земной поверхности, имеющая границу и целевое назначение и рассматриваемая в неразрывной связи с расположенными на ней капитальными строениями (зданиями, сооружениями)». Таким образом, любой земельный участок имеет границу.
Анализ сведений Публичной кадастровой карты Республики Беларусь (размещенной по адресу http://map.nca.by в сети Интернет), позволяет сделать вывод, что в подавляющем числе случаев граница земельного участка, предоставленного для строительства и (или) обслуживания многоквартирного жилого дома, проходит по отмостке жилого дома либо вблизи нее. Таким образом, в подавляющем числе случаев на «придомовой территории» многоквартирных жилых домов располагается только жилой дом. Соответственно, разместить на «придомовой территории» многоквартирных жилых домов какие-либо объекты, кроме самого многоквартирного жилого дома, не представляется возможным.
Пункт 1
1. В п. 1 Письма допускается установка шлагбаумов не только на «придомовых территориях», но и на «территориях районов (кварталов) индивидуальной жилой застройки, расположенных на землях общего пользования». Согласно абз. 11 ст. 7 КоЗ «земли общего пользования – земли, занятые улицами, проспектами, площадями, проездами, набережными, бульварами, скверами, парками и другими общественными местами».
2. Заявителями, которые «обращаются в соответствующие местные исполнительные и распорядительные органы по месту планируемой установки шлагбаума» являются не только «организации застройщиков, товарищества собственников, организации, осуществляющей эксплуатацию жилищного фонда и (или) предоставляющей жилищно-коммунальные услуги, организации, управляющей общим имуществом, уполномоченного лица по управлению общим имуществом, организации, осуществляющей эксплуатацию жилищного фонда и (или) предоставляющей жилищно-коммунальные услуги», но и «представители от инициативных групп районов (кварталов) индивидуальной жилой застройки», которые далее выступают в роли «заказчиков». Далее будет сделан вывод, что установка шлагбаума относится к такому виду «строительства (строительной деятельности)» как «благоустройство объекта строительства» и, соответственно, наделение «представителей от инициативных групп районов (кварталов) индивидуальной жилой застройки» функциями заказчика строительства объекта, расположенного на землях общего пользования, вызывает сомнения.
Землепользователи обязаны осуществлять мероприятия по охране земель, предусмотренные ч. 1 ст. 89 КоЗ (абз. 3 ч. 1 ст. 70 КоЗ). В абз. 2 ч. 1 ст. 89 КоЗ содержится обязанность землепользователей осуществлять в границах предоставленных им (находящихся у них) земельных участков следующее мероприятие по охране земель: «благоустраивать и эффективно использовать землю, земельные участки». При этом на землях общего пользования обязанности землепользователей, предусмотренные ст. 70 КоЗ, осуществляются соответственно Минским городским, городскими (городов областного, районного подчинения), районными, сельскими, поселковыми исполнительными комитетами или уполномоченными ими юридическими лицами (ч. 15 ст. 70 КоЗ).
Согласно ч. 2 п. 4 Правил благоустройства и содержания населенных пунктов, утвержденных Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 28.11.2012 № 1087 (далее – Правила № 1087) «На землях общего пользования обязанности землепользователей по благоустройству, содержанию (эксплуатации) территории осуществляются местными исполнительными и распорядительными органами или уполномоченными ими юридическими лицами (специализированными организациями, определенными в пункте 3 настоящих Правил), если иное не установлено настоящими Правилами и иными актами законодательства».
Из вышеизложенного следует, что благоустройство (включая установку шлагбаумов) территорий, расположенных на землях общего пользования, должны осуществлять местные исполнительные и распорядительные органы или уполномоченные ими юридические лица (специализированными организациями, определенными в п. 3 Правил № 1087), а не «представители от инициативных групп районов (кварталов) индивидуальной жилой застройки».
Справочно: Решением Минского городского исполнительного комитета от 22.09.2016 № 2786 утвержден Порядок установки устройств, ограничивающих движение транспортных средств (шлагбаумов) на придомовых и внутридворовых территориях г. Минска (далее – Порядок № 2786). По имеющимся сведениям, действие Решения № 2786 в настоящее время приостановлено.
В соответствии с ч. 5 п. 3 Порядка заказчиками по установке шлагбаумов могут выступать только «товарищества собственников, организации застройщиков, организации, осуществляющие эксплуатацию жилищного фонда и (или) предоставляющие жилищно-коммунальные услуги, и уполномоченные лица по управлению общим имуществом».
Соответственно, необходимо разделять «заявителей» и «заказчиков», т.к. не все «заявители» могут быть «заказчиками».
Пункт 2
В п. 2 Письма сказано: «По результатам рассмотрения обращения местные исполнительные и распорядительные органы определяют необходимость выдачи разрешения на установку шлагбаума».
1. С соответствии с каким законодательством «местные исполнительные и распорядительные органы» рассматривают «обращение»:
а) в соответствии с законодательством об обращениях граждан и юридических лиц,
либо
б) в соответствии с законодательством об административных процедурах?
Представляется, что «выдача разрешения на установку шлагбаума» является административной процедурой, которая совершается в соответствии с законодательством об административных процедурах. Соответственно, подаче и рассмотрению подлежат не «обращения», а «заявления заинтересованного лица» (п. 1 ст. 1 Закон Республики Беларусь от 28.10.2008 № 433-З «Об основах административных процедур»).
2. Единый перечень административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей утвержден Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.02.2012 № 156 (далее – Перечень административных процедур). При этом Перечень административных процедур не содержит процедуры «Выдача разрешения на установку шлагбаума», а осуществление государственными органами и иными организациями административных процедур, не предусмотренных в Перечне административных процедур, не допускается. Соответственно, «выдача разрешения на установку шлагбаума» не представляется возможным.
3. Какими обстоятельствами должны руководствоваться указанные органы при «определении необходимости» выдачи указанного разрешения?
Справочно: согласно п. 5 Порядка № 2786 заказчик представляет документы, предусмотренные п. 3.1 Перечня административных процедур («Выдача разрешительной документации на проектирование, возведение, реконструкцию, реставрацию, благоустройство объекта, снос, выдача решения о внесении изменений в разрешительную документацию»). В целях обеспечения полного, всестороннего и своевременного рассмотрения к заявлению приобщаются копия решения, предпроектные проработки размещения шлагбаумов с указанием сведений, определенных в п. 6 Порядка № 2786. Администрация рассматривает заявление с приложенными документами в установленный законодательством срок и, при отсутствии оснований для отказа, готовит проект решения (ч. 1 п. 7 Порядка № 2786).
Пункт 3
Согласно п. 3 Письма «Для проведения работ по установке шлагбаума местные исполнительные и распорядительные органы выдают заказчику следующие документы:
разрешение на проведение работ по установке шлагбаума на землях общего пользования с указанием места его размещения без оформления акта землепользования;
схему места размещения шлагбаума, согласованную территориальными подразделениями архитектуры и балансодержателями инженерных коммуникаций (сетей связи, газо- и электроснабжения) с техническими условиями на электроснабжение.».
1. Перечень административных процедур не содержит процедуры «Выдача разрешение на проведение работ по установке шлагбаума на землях общего пользования с указанием места его размещения без оформления акта землепользования». Соответственно, выдача заказчику указанного «разрешения» не представляется возможным.
2. Перечень административных процедур не содержит процедуры «Выдача схемы места размещения шлагбаума, согласованную территориальными подразделениями архитектуры и балансодержателями инженерных коммуникаций (сетей связи, газо- и электроснабжения) с техническими условиями на электроснабжение». Соответственно, выдача заказчику указанной «схемы» не представляется возможным.
3. Анализ содержания п.п. 3-5 и 8 Письма позволяет сделать вывод, что работы по установке шлагбаумов не являются строительством (строительной деятельностью). Соответственно, для установки шлагбаума не требуется получение заказчиком разрешительной документации на строительство, разработка и согласование в установленном порядке проектно-сметной документации и ввод законченного строительством объекта в эксплуатацию. С этим нельзя согласится по следующим обстоятельствам.
Перечень видов работ и услуг, относящихся к строительной деятельности, утвержденный Постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 17 (далее – Перечень № 17), не включает «работы по установке шлагбаумов», в связи с чем их установка не регламентируется действующими требованиями нормативных правовых актов и технических нормативных правовых актов в области архитектуры и градостроительства.
Между тем, в Перечне № 17 указаны виды работ и услуг, относящихся к строительной деятельности, а не объекты строительной деятельности. Кроме того, в Письме Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 24.07.2017 № 04-2-02/9574 «Об отнесении видов работ и услуг к строительной деятельности» сказано: «Исходя из Закона виды работ и услуг, относящиеся к строительной деятельности, формируются на основании наличия их в проектной документации независимо от того, вошли ли они в Перечень, определенный постановлением Минстройархитектуры от 10 мая 2011 г. № 17 «Об установлении перечня видов работ и услуг, относящихся к строительной деятельности», либо Общегосударственный классификатор Республики Беларусь «Виды экономической деятельности", утвержденный постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 5 декабря 2011 г. № 85 (ОКРБ 005-2011)».
В абз. 22 ч. 1 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее – Закон № 300-З) содержится определение следующего термина: «объект строительства (далее, если не предусмотрено иное, - объект) – одно или несколько капитальных строений (зданий, сооружений), их части (включая изолированные помещения), инженерные и транспортные коммуникации, их части, иные объекты недвижимого имущества, строительство которых может включать очереди строительства, пусковые комплексы».
В абз. 10 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 22.07.2002 № 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» (далее – Закон о государственной регистрации недвижимого имущества) содержится определение следующего термина: «капитальное строение (здание, сооружение) – любой построенный на земле или под землей объект, предназначенный для длительной эксплуатации, создание которого признано завершенным в соответствии с законодательством Республики Беларусь, прочно связанный с землей, перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, назначение, местонахождение, размеры которого описаны в документах единого государственного регистра недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним».
Анализ норм подп. 2.43, 2.67, 2.75 п. 2 и п. 4 Инструкции об основаниях назначения и порядке технической инвентаризации недвижимого имущества, а также проверки характеристик недвижимого имущества при совершении регистрационных действий, утвержденной Постановлением Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 24.03.2015 № 11 (далее – Инструкция № 11) позволяет сделать вывод, что шлагбаумы (в т.ч. расположенные на землях общего пользования):
1) являются сооружениями;
2) могут быть отнесены к капитальным сооружениям в смысле абз. 10 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимого имущества при наличии признаков, указанных в п. 4 Инструкции № 11.
В абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закона № 300-З содержится определение следующего термина: «благоустройство объекта строительства (далее – благоустройство объекта) – совокупность работ, в том числе строительных, специальных, монтажных (далее - строительно-монтажные работы), пусконаладочных, и мероприятий, осуществляемых в целях приведения территории в состояние, пригодное для эксплуатации зданий, сооружений, инженерных и транспортных коммуникаций, создания благоприятных условий жизнедеятельности населения, формирования полноценной, эстетически выразительной среды обитания». Благоустройство объекта строительства является одним из видов строительства (абз. 41 ч. 1 ст. 1 Закона № 300-З).
Согласно ч. 4 ст. 46 КоЗ «Не требуется… изъятие земельных участков из земель общего пользования населенных пунктов и предоставление этих участков для проведения работ по благоустройству… на землях общего пользования населенных пунктов, осуществляемых без изменения вида и (или) категории земель. Проведение таких работ осуществляется на основании утвержденной проектной документации и решения местного исполнительного комитета о разрешении их проведения».
Согласно п. 6 ст. 51 Закона № 300-З «благоустройство объекта осуществляются в установленном порядке на основе… проектной документации, в том числе сметы (сметной документации)». При этом в соответствии со ст. 21 Закона № 300-З «Проектирование… объекта… осуществляются на основании разрешительной документации, состав, порядок подготовки и выдачи которой «при благоустройстве на землях общего пользования» установлен главой 5 Положения о порядке подготовки и выдачи разрешительной документации на строительство объектов, утвержденным Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.02.2007 № 223.
Согласно абз. 5 подп. 5.1 п. 5 Правил № 1087 «Благоустройство и содержание (эксплуатация) территории… включают в себя строительство в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектной документацией и содержание (эксплуатацию)… ограждений, турникетов, малых архитектурных форм (фонтаны, беседки, оборудование спортивных и детских площадок, скамейки, урны и другое)». При этом законодательством:
1) не определен термин «элементы благоустройства»;
2) не определены объекты, являющиеся «элементами благоустройства».
Отнесение шлагбаумов к элементам благоустройства позволит осуществлять установку шлагбаумов на землях общего пользования без отвода земельного участка в рамках «работ по благоустройству территории», в т.ч. с финансированием работ за счет граждан.
Вышеизложенное подтверждается практикой. Так, на официальном Интернет-сайте Администрации Ленинского района г. Минска в разделе «Общественные обсуждения» размещена информация о проводившемся в период с 25.03.2019 г. по 18.04.2019 г. общественном обсуждении проектной документации объекта «Благоустройство внутридворовой территории по адресу: пр.Независимости, 12, ул.Володарского, 15, ул.К.Маркса, 11 (размещение 2-х (двух) устройств, ограничивающих движение транспортных средств (шлагбаумов))», которая предусматривает проведение работ только по «установке двух шлагбаумов для контроля несанкционированного въезда и выезда на внутридворовую территорию». Заказчиком проекта являлось КУП «Жилищное коммунальное хозяйство Ленинского района г. Минска».
Можно сделать следующие выводы
1. Работы по установке шлагбаумов относятся к благоустройству объекта строительства, которая является одним из видов строительства (строительной деятельности).
2. Для установки шлагбаума на землях общего пользования требуется получение заказчиком разрешительной документации на строительство.
3. Для установки шлагбаума требуется разработка проектной документации.
4. Ввод шлагбаума в эксплуатацию осуществляется в соответствии с Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.06.2011 № 716 «Об утверждении Положения о порядке приемки в эксплуатацию объектов строительства.
Пункт 4
В п. 4 Письма сказано: «Обслуживание и иные затраты, связанные с эксплуатацией шлагбаума, производятся в порядке, установленном законодательством для оказания дополнительных жилищно-коммунальных услуг».
Как указывалось выше, шлагбаумы могут устанавливаться на землях общего пользования без отвода земельного участка (за границами придомовой территории). Относятся ли обслуживание и иные работы (услуги), связанные с эксплуатацией установленного на землях общего пользования в жилой застройке населенных пунктов шлагбаума к дополнительным жилищно-коммунальным услугам?
Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.01.2009 № 99 утвержден Перечень дополнительных жилищно-коммунальных услуг (далее – Перечень ДЖКУ). Данный Перечень ДЖКУ является закрытым, т.е. содержит исчерпывающий перечень ДЖКУ. Соответственно, возможно оказание только тех дополнительных жилищно-коммунальных услуг (далее – ДЖКУ), которые имеются в Перечне ДЖКУ. При этом услуга «Обслуживание шлагбаума» в Перечне ДЖКУ отсутствует.
Перечень ДЖКУ содержит следующую ДЖКУ: «Обустройство придомовых территорий элементами озеленения, благоустройства и их дальнейшее содержание». Оказать данную ДЖКУ при установке шлагбаумов за пределами придомовых территорий (на землях общего пользования) не представляется возможным.
Пункт 8
Согласно п. 8 Письма, по результатам испытания шлагбаума «составляется акт испытания в произвольной форме, который является основанием для начала работы шлагбаума».
Справочно: согласно п. 9 Порядка № 2786 «Ввод объекта в эксплуатацию осуществляется в соответствии с Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.06.2011 № 716 «Об утверждении Положения о порядке приемки в эксплуатацию объектов строительства».
Обязанности по оплате установки на землях общего пользования шлагбаума и его обслуживания, право собственности на установленный шлагбаум.
С учетом того, что установка шлагбаума на землях общего пользования (без отвода земельного участка) затрагивает права и законные интересы не только «заявителей (заказчиков)», но и иных граждан и организаций, являются актуальными вопросы обязанностей по оплате установки такого шлагбаума и его обслуживания, право собственности на такой шлагбаум. Между тем, в Письме данные вопросы не рассмотрены.
Каков правовой статус установленного на землях общего пользования имущества? Кто является его собственником?
В п. 33 ст. 1 ЖК содержится определение следующего термина: «Общее имущество – …, а также объекты, расположенные на придомовой территории и предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства жилого дома, иного капитального строения (здания, сооружения)». Из данного определения следует, что к общему имуществу относятся только объекты, расположенные на придомовой территории. Соответственно, объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства жилого дома, иного капитального строения (здания, сооружения), но расположенные за пределами придомовой территории, общим имуществом применительно к жилищным отношениям (п. 33 ст. 1 ЖК) не являются.
Аналогичный вывод можно сделать из содержащегося в п. 31 ст. 1 ЖК в редакции 2019 г. определения термина «Общее имущество совместного домовладения – …, а также объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства… многоквартирного жилого дома…, расположенных на придомовой территории, переданной в аренду или для обслуживания жилых домов организациям собственников, организациям, имеющим в собственности, владении либо пользовании объекты жилищного фонда». Таким образом, шлагбаумы, установленные на землях общего пользования (за пределами придомовых территорий) в жилой застройке населенных пунктов, общим имуществом применительно к жилищным отношениям не являются. Такие объекты могут являться общим имуществом применительно к гражданско-правовым отношениям, соответственно, их создание и отношения собственности регулируется Гражданским кодексом Республики Беларусь.

ПРЕДЛОЖЕНИЯ
по порядку установки и эксплуатации шлагбаумов на территории существующей жилой застройки

Можно выделить следующие варианты установки шлагбаумов:
1) при новом жилищном строительстве (установка шлагбаума предусматривается проектной документацией на благоустройство объекта строительства);
2) на территории существующей жилой многоквартирной застройки:
а) шлагбаум устанавливается в границах отведенного для строительства и(или) обслуживания многоквартирного жилого дома земельного участка и ограничивает доступ автотранспорта на территорию в границах указанного земельного участка;
б) шлагбаум устанавливается на землях общего пользования и ограничивает доступ автотранспорта на территорию, расположенную на землях общего пользования.
Последний вариант установки шлагбаума вызывает споры относительно его законности, т.к. такая установка шлагбаума ограничивает права и законные интересы граждан и организаций. Между тем, именно последний вариант установки шлагбаума позволяет наиболее просто, быстро и с минимальными финансовыми затратами установить шлагбаум на въездах во дворы существующей многоквартирной жилой застройки, т.к. не требует отвода земельного участка.
При этом имеется опыт установки в существующей многоквартирной жилой застройке шлагбаумов, ограничивающих доступ на территории, расположенные на землях общего пользования, которые не вызывает сомнений в его законности. В этих случаях шлагбаумы устанавливаются как дополнение к ранее установленным дорожным знакам «Движение запрещено». Согласно п. 18 Приложения 2 к Правилам дорожного движения, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь от 28.11.2005 № 551 (далее – ПДД) к запрещающим знакам относится «3.2 Движение запрещено» – запрещается движение транспортных средств». При этом в п. 19 Приложения 2 к ПДД указаны транспортные средства, на которые действие указанного знака не распространяется, в т.ч. «принадлежащие гражданам, проживающим или работающим в этой зоне, при отсутствии иных возможностей их подъезда».
Соответственно, в данном случае установка шлагбаума фактически является только способом обеспечения запрета движения транспортных средств, установленного знаком «Движение запрещено» и не более того. Никаких новых ограничений установка шлагбаума в этом случае не вводит, т.к. для обеспечения беспрепятственного доступа транспортных средств лиц, указанных в п. 19 Приложения 2 к ПДД, предусматривается:
1) дистанционное управление с помощью индивидуальных пультов дистанционного управления;
2) дистанционное управление с помощью встроенного GSM модуля с сим-картой, в память которой заносятся номера, которые принадлежат лицам, указанным в п. 19 Приложения 2 к ПДД. В момент подъезда к ограничителю, водитель такого транспортного средства набирает номер установленной в GSM модуль сим-карты, происходит сопоставление номера входящего вызова и номера из памяти GSM модуля. Если совпадение обнаружено, шлагбаум поднимется вверх, если номер не определен или отсутствует в телефонной книге модуля, то шлагбаум не откроется;
3) кодовая панель – код доступа сообщается диспетчеру при вызове соответствующей службы (МЧС, скорая помощь, МВД, ГАИ, коммунальные службы);
4) ручной аварийный подъем.
Таким образом, возможно отрывание шлагбаума и пропуск через него лиц, указанных в п. 19 Приложения 2 к ПДД, а иные лица через шлагбаум не пропускаются.