Как отменить исполнительную надпись нотариуса?

в смысле в суде или тут не совсем понимаю

http://cons.parus.ua/_d.asp?r=06BH7b8e7f29a591079c830bd7c0a926aff68

Толковая статья на украинском портале!!!

Незаконные исполнительные надписи
нотариуса и непреднамеренные ошибки
исполнительного производства

Поводом к написанию данной статьи стала “ошибка” (или умысел) нотариуса, вынесшего незаконную исполнительную надпись, а автору статьи пришлось представлять интересы “должника” в исполнительном производстве, которое было открыто на основании данной исполнительной надписи, с учетом судебной перспективы данного дела.

Фабула дела. Предприятие “№” заключило с банком “В” договор кредитной линии, совершенно обычный типовой кредитный договор с банком (где у кредитора есть права на все что угодно, а объем прав заемщика ограничивается только уплатой процентов за пользование кредитом).

Кредит был обеспечен ипотекой заемщика, оценочная стоимость которой примерно в двадцать раз (как это обычно бывает в таких случаях) превышала лимит кредитной линии. Ипотечный договор, как это и предусмотрено ст. 18 Закона об ипотеке, был нотариально удостоверен, а предмет ипотеки зарегистрирован в государственном реестре залогов. Когда юристам банка показалось (исходя из их собственного, далеко не бесспорного толкования кредитного договора), что заемщик просрочил уплату процентов и погашение тела кредита, выданного по кредитной линии, они недолго думая, не уведомив и не согласовав таких действий с заемщиком, обратились к “своему дежурному” нотариусу, который вынес исполнительную надпись о взыскании долга.

Обсуждая этот казус с коллегами, автор с удивлением (хотя уже ко всему привык в нашем обществе правового нигилизма за двенадцать лет активной юридической практики) узнал, что такая практика является массовой и в основном характерна для финансовых учреждений (банков, ломбардов, кредитных союзов и др.).

Развивая эту тему разговором, автор с удивлением осознал еще один важный аспект: государственный исполнитель как представитель органа власти - ГИС (орган Департамента исполнительной службы Минюста) осуществляет функции по взысканию долга на основании документа, выданного частным лицом (государственные нотариусы, как показывает практика, небезосновательно остерегаются выносить исполнительные надписи на небесспорных документах) - частным нотариусом, по действующему законодательству, имеющему статус “самозанятого лица” на основании п. 1.19 Закона о налоге с доходов физлиц.

При этом Закон об исполнительном производстве не обязывает исполнителя (более того - исполнитель не имеет права, так как данный Закон содержит только императивные нормы) проверять поступающие к нему для исполнения исполнительные документы на их законность.

То есть он обязан открывать производство по любой исполнительной надписи нотариуса, не вникая в суть дела!

Хорошенькое дело получается - подумал тогда я - какая-то с позволения сказать “самозанятая морда”, фактически подменяя собой суд, “лепит” втихаря исполнительные документы, по которым государственный орган - исполнительная служба взыскивает имущество и деньги!

Логика КАС Украины и ст.17 этого Кодекса говорит нам, что постановление и действия государственного исполнителя по исполнению таких документов нужно обжаловать в административный суд.

Практика же рассмотрения таких дел показывает, что такой иск не будет иметь перспективы, так как решения и действия государственного исполнителя могут быть полностью законными, даже если исполнительный документ, который им исполняется, незаконный или, более того, - фальшивый!

То есть такой иск только бессмысленно затянет дело, без какого бы то ни было полезного для истца-должника результата! Вот так история! Это что ж такое? - какой-то нотариус на любой, извините за выражение, бумажке (договоре, расписке, акте, накладной, внутреннем приказе предприятия или организации и т. п., а особо “раскованные” - и на рулоне обуховской туалетной бумаги) может совершить исполнительную надпись, которую исполнительная служба обязана исполнить.

А пока суд да дело, суды, споры, жалобы в Минюст (нотариусы ведь тоже подконтрольны Минюсту) и прокурору, все уже исполнено и имущества и денег уже и след простыл, как и самого взыскателя!

Это же целый “бизнес”: один “лепит горбатого” и в случае “шухера” “тянет мазу”, а поскольку он может быть “закрышован”, то дело “спустят на тормозах” или, как минимум, “запопугаят” подольше, а другой “давит” на исполнительную службу, чтоб взыскивала поскорей (с арестами, описью, розыском и прочими атрибутами взыскания с “уклоняющегося от добровольного исполнения”).

А пока суд да дело, и от имущества, и от взыскателя, а может, и от нотариуса, уже и следов не осталось! А отвечать за все исполнительной службе! “За что? - будет защищаться исполнительная служба, - нам принесли исполнительный документ, заявление оформили, документ оформлен правильно, мы исполнили, а суть дела проверять - такой компетенцией мы не обладаем.”

А если б не дай Бог обладали, так ни одного судебного приказа нельзя было бы исполнить. И надо заметить - это совершенно справедливая и законная позиция! Претензий к исполнителям нет. Вот вам и верховенство права, да еще и принимая во внимание ратификацию Европейской Конвенции прав человека ...

Коллегами при обсуждении данного вопроса высказывались разные мнения, как воспрепятствовать исполнению юридически небесспорной исполнительной надписи нотариуса. Все советы были по-своему интересны и полезны:

- кто-то предлагал сразу писать заявление в прокуратуру для возбуждения дела и истребования исполнительного производства как вещественного доказательства;

- кто-то предлагал подать иск в административный суд и тянуть дело, приостановив исполнение определением суда, тем временем написав жалобу на нотариуса;

- были и другие предложения.

Все они хороши, но имеют один серьезный недостаток - их юридическая небесспорность. Ведь прокурор должен все проверить и только при наличии оснований возбудить дело, а по закону вмешательство в деятельность государственного исполнителя запрещено, а контроль и проверку могут проводить только вышестоящие должностные лица исполнительной службы (ст.ст. 8 - 8-3 Закона об исполнительном производстве); а административный суд может и отказать в приостановлении исполнения. Какие для этого основания? - спросит судья, - чем исполнитель не прав? Удовлетворять такие ходатайства -право суда, но не обязанность!

Поэтому, все обдумав и взвесив, на основании существующей судебной практики автор предлагает нижеследующую формулу защиты “должником” своих прав от небесспорной исполнительной надписи нотариуса, по которой открыто исполнительное производство.

Начнем с того, что нотариус имеет право вынести исполнительную надпись только в случаях, предусмотренных абзацем вторым ст. 87 Закона о нотариате1 и соответственно п. 282 Инструкции № 20/5.

В Законе о нотариате указано:

“Для взыскания денежных сумм или истребования у должника имущества нотариусы совершают исполнительные надписи на документах, устанавливающих задолженность.

Перечень документов, по которым взыскание задолженности осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, устанавливается Кабинетом Министров Украины”.

Постановлением № 1172 в разделе “Взыскание задолженности по нотариально удостоверенным сделкам” (п. 1 Перечня документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов) императивно установлено:

“Нотаріально посвідчені угоди2, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно”.

Такая исполнительная надпись должна содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п. 287 Инструкции № 20/5:

“Исполнительная надпись должна содержать:

дату (год, месяц, число) совершения, нотариальную контору (нотариальный округ), фамилию, имя, отчество нотариуса, который совершает исполнительную надпись;

наименование и адрес взыскателя;

наименование и адрес должника, дату и место его рождения, место работы (для физических лиц), номера счетов в банках, кредитных учреждениях (для юридических лиц);

срок, в течение которого осуществляется взыскание;

суммы, подлежащие взысканию, или предметы, подлежащие истребованию, в том числе пеня, штраф, проценты, если такие подлежат взысканию;

размер платы, сумму государственной пошлины, уплаченной взыскателем, или пошлины, подлежащей взысканию с должника;

указание статьи Закона Украины “О нотариате” и пункта Перечня документов, на основании которых вынесена исполнительная надпись;

номер, под которым исполнительная надпись зарегистрирована в реестре для регистрации нотариальных действий;

подпись нотариуса, который совершил исполнительную надпись, печать”.

Итак, если Вы получили постановление об открытии исполнительного производства по взысканию (истребованию) с Вас (Вашего предприятия) имущества (денежных средств и т. п.), вынесенное исполнителем отделения “X” исполнительной службы “У”, на основании исполнительной надписи нотариуса, следует действовать так.

Сначала ознакомиться с исполнительным делом и снять копию (сделать фотографию) с исполнительной надписи и документов, “подтверждающих задолженность”, согласно ст. 11-1 Закона об исполнительном производстве.

Ознакомиться с Перечнем документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов, к Постановлению № 1172, и при вынесении нотариусом исполнительной надписи с нарушением данного Перечня обращаться:

а) с жалобой (образец прилагается после статьи) к вышестоящему должностному лицу ГИС (начальнику отдела, начальнику отдела ГИС облюста, директору департамента ГИС Минюста);

б) с иском в хозяйственный суд (если “должник” подпадает под субъектный хозяйственный состав, то есть является юридическим лицом или ФЛП, об этом подробнее ниже) или в районный суд в общем порядке искового производства.

Все это можно делать одновременно. В соответствии со ст. 15 ХПК Украины споры по делам при участии должника и взыскателя о признании исполнительной надписи не подлежащей исполнению, рассматриваются хозяйственным судом по местонахождению ответчика или по месту исполнения исполнительной надписи нотариуса по выбору истца.

Иск следует подать ко взыскателю, при третьих лицах, нотариусе и представителе отдела ГИС, исполняющем надпись. Вместе с иском следует заявить два ходатайства:

а) о применении меры обеспечения иска приостановлением до вынесения решения по делу исполнительного производства и всех принятых в его рамках ГИС постановлений (об аресте, розыске и т. п.);

б) об истребовании исполнительного производства как доказательства по делу (ст. 38 ХПК Украины).

Только таким образом можно и остановить исполнение, и устранить его причину (исполнительную надпись), и потом, имея, как говорится, “на руках” вступившее в законную силу решение хозяйственного (или районного) суда о признании исполнительной надписи не подлежащей исполнению, обращаться с жалобой или в органы юстиции, или в прокуратуру. Положительные прецеденты существуют - Постановление ВХСУ № 16/253.

Итак, что бы там ни было с такими делами, которых сейчас, подчеркиваю, существует масса, а нотариусам следует запретить выносить исполнительные надписи (производить исполнительные документы), то есть фактически осуществлять функции государственной власти, да еще и не просто какие-то там функции какого-то там органа власти, а функции СУДА, внеся соответствующие изменения и в Закон о нотариате, и в Закон об исполнительном производстве, и в Инструкцию № 20/5.

Ведь по существу данные права нотариуса - архаизм и атавизм правовой системы Советского Союза в правовой системе независимой и демократической Украины (к сожалению, они у нас еще встречаются). Помните, когда советский государственный нотариус в СССР являлся представителем власти, имел соответствующее для этого образование, подготовку, отбор, контроль со стороны государства, к нему записывались в очередь за три дня, мог дать любую юридическую консультацию, имел четкую единообразную практику совершения нотариальных действий (о том, чтобы передать такие функции в руки частников, и подумать никто не осмеливался), за отклонение от которой подвергался привлечению к ответственности жесточайшим образом (да и не было таких случаев, так как каждый хорошо понимал, чем ему грозит “вольное применение законов” в Советском Союзе).

А в Украине только суд имеет право решать: кто, кому и сколько должен (в случае отсутствия согласия между сторонами в обязательстве) и сколько, каким образом, в какие сроки и с кого взыскивать! А в соответствии со ст. 124 Конституции Украины делегирование или присвоение функций судов другими лицами не допускается, это надо хорошо помнить, в том числе и нотариусам - лицам, имеющим высшее юридическое образование!

___________________

1Статья 87 Закона о нотариате, дающая право осуществлять взыскание денежных сумм или истребование от должника имущества путем совершения нотариусами исполнительных надписей на документах, устанавливающих задолженность, не может притеняться с момента вступления в силу Конституции Украины (Ред.).

2В действующем на сегодняшний день законодательстве Украины отсутствует понятие “угода”. Но есть “правочин” (т. е. сделка) гл. 16 ГК Украины, есть “договір” (т. е. договор) гл. 52 - 53 ГК Украины, а вот “угод” никаких в Украине нет аж с 1 января 2004 года. То есть я убежден в правильности позиции считать данную норму Постановления № 1172 мертвой, т. е. такой, которая не может быть применена по причине изменений в высшее по иерархии законодательство, на основании которого она была принята. И утверждаю, что на основании этой нормы Постановления №1172 нотариусы не имеют права выносить исполнительные надписи, по крайней мере до приведения ее в соответствие с действующим законодательством Украины, высшим по иерархии и боле поздним по срокам вступления в силу - ГК Украины. Никаких “угод”, только “правочини” и “договори”!

Образец

До Головного управління юстиції у “X” області
Заступнику начальника Головного управління -
начальнику відділу державної виконавчої
служби “Y”
Стягувач ЗАТ “Z банк”, філя “№”, місцезнаходження:
м. Київ, вул. < М... >
Скаржник ВАТ “V”; місцезнаходження: Україна,
м. Київ, вул. < С... >
ВП № 00000000

“1” березня 20.. р. Щодо незаконних рішень та дій державного виконавця відділу ДВС управління юстиції < К... >

Скарга

Сутність оскаржуваних дій та рішень. 00.00.0000 р. ми отримали Постанову про відкриття виконавчого провадження від 00.00.0000 р., винесену державним виконавцем відділу ДВС управління юстиції < К... > (ВП № 00000000), із якої дізналися про початок виконавчого провадження по стягненню з нашого підприємства 000000.00 грн. на користь ЗАТ “Z банк” за виконавчим написом 00000 виданого 00.00.0000 р. приватного нотаріуса нотаріального округу 00.00.0000 р. у виконавчому провадженні винесено такі рішення державного виконавця < К >: Постанова про стягнення з боржника виконавчого збору, Постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження. З вказаними діями та рішеннями державного виконавця < К > не погоджуємось, вважаємо їх незаконними.

Обставини справи. 00.00.0000 р. між ВАТ “V” в собі голови правління та “Z банком” (закрите акціонерне товариство) в особі керуючого філією “№” (далі - Банк) укладено Кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 00000 (далі - Кредитний договір) на суму яка не може перевищувати 000000.00 грн (п. 0.0 договору). Кредитний договір нотаріально посвідчений не був. 00.00.0000 р. між ВАТ “V” та Банком було укладено Договір про внесення змін № 0/000/000 до Кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 00000 від 00.00.0000 р. (далі - Договір про внесення змін), згідно якого кредит шляхом відкриття кредитної лінії не може перевищувати 0000000.00грн (абз. О п. О договору), т. ч. внесено зміни до п. 0.0 Кредитного договору. Договір про внесення змін нотаріально посвідчений не був. З письмовими вимогами по поверненню кредиту Банк до нас не звертався, актів звірки розрахунків не направляв. ВАТ “V” виконує перед банком всі обов'язки, передбачені Кредитним договором та Договором про внесення змін.

Підстави оскарження. Постанову про відкриття виконавчого провадження від 00.00.0000 р., винесену державним виконавцем відділу ДВС < L > управління юстиції < К > вважаємо незаконною за таких підстав:

- вичерпний перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затверджено Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 “Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”. Згідно розділу “Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами” (п. 1 Переліку) імперативне встановлено наступне: “Нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно”. Укладені між Банком та ВАТ “ V ” Кредитний договір та Договір про внесення змін не посвідчені нотаріально. Зазначені договори також не відноситься до вищевказаних у Переліку документів угод, а є окремим видом правочину (кредитним договором), який передбачено § 2 гл. 71 ЦК України. За такими правочинами вчинення виконавчих написів нотаріуса чинним законодавством України не передбачено, що підтверджується існуючою судовою практикою Вищого господарського суду України.

Пункт 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України від 03.03.2004 р. № 20/5, передбачено наступний перелік обов'язкових реквізитів виконавчого напису нотаріуса: “Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувана; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України “Про нотаріат” та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі дляреєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку”.

Виконавчий напис 0000 виданий 00.00.0000 р. приватним нотаріусом < F > нотаріального округу < W > не містить таких обов'язкових реквізитів: правильного найменування та адреси стягувача; строк, за який провадиться стягнення. Отже, вищевказаний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства України.

Вимоги скаржника. На підставі вищевказаного, керуючись абз. 8 ч. 3 ст. 5, ч. 2 ст. 8, ст.8-2 Закону України “Про виконавче провадження”, прошу:

- Витребувати виконавче провадження № 00000000 з відділу ДВС < L > управління юстиції < К > для перевірки. На час перевірки зупинити виконавче провадження № 00000000.

- Скасувати Постанову про відкриття виконавчого провадження від 00.00.0000 р., винесену державним виконавцем відділу ДВС < L > управління юстиції < К >, ВП № 00000000.

- Скасувати Постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 00.00.0000 р., Постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 00.00.0000 р.

- Зобов'язати державного виконавця відділу ДВС < L > управління юстиції < К > звернутись до приватного нотаріуса < F > нотаріального округу < W > за роз'ясненням рішення (виконавчого напису нотаріуса), щодо таких обов'язкових реквізитів, передбачені п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Мінюсту України від 03.03.2004р. № 20/5: найменування та адреси стягувача; строк, за який провадиться стягнення.

Додатки:

- Постанова про відкриття виконавчого провадження від 00.00.0000р. (ВП № 00000000).

- Постанова ВГСУ.

- Кредитний договір.

- Договір про внесення змін.

підпис

Список использованных документов

ГК Украины - Гражданский кодекс Украины

КАС Украины - Кодекс административного судопроизводства Украины

ХПК Украины - Хозяйственный процессуальный кодекс Украины

Закон об ипотеке - Закон Украины от 05.06.2003 г. № 898-IV “Об ипотеке”

Закон об исполнительном производстве - Закон Украины от 21.04.1999 г. № 606-ХIV “Об исполнительном производстве”

Закон о налоге с доходов физлиц - Закон Украины от 22.05.2003 г. № 889-IV “О налоге с доходов физических лиц”

Закон о нотариате - Закон Украины от 02.09.1993 г. № 3425-ХII “О нотариате”

Постановление № 1172 - Постановление КМУ от 29.06.1999 г. № 1172 “Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов”

Постановление № 16/253 - Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 28.01.2009 г. № 16/253 “О признании исполнительной надписи нотариуса не подлежащей исполнению”

Инструкция № 20/5 - Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденная приказом Минюста Украины от 03.03.2004 г. № 20/5

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 12-13 (742-743),
22 марта 2010 г.
Подписной индекс 40783